(STAPPENPLAN EN CHECKLIST BEDRIJFSOVERNAME/ GEHEIMHOUDINGSOVEREENKOMST, LETTER OF INTENT)

Het kopen of het verkopen van een onderneming is voor de meeste ondernemers geen dagelijkse activiteit. Gelukkig zijn er adviseurs, ieder met zijn eigen deskundigheid, die ondernemers kunnen bijstaan in de soms complexe materie.

Op internet circuleren vele lijstjes en stappenplannen voor een bedrijfsovername; onderstaand volgt een bloemlezing. Het aantal stappen kan worden uitgebreid of ingeperkt; het blijft maatwerk. Bovendien kunnen (of moeten) diverse stappen tegelijk worden genomen.

Van belang is of het gaat om de koop/verkoop van activa (en passiva) of om de koop/verkoop van aandelen. In geval van de verkoop van een eenmanszaak, of een VOF of een maatschap, gaat het om de verkoop van activa. Indien de onderneming wordt geëxploiteerd door een besloten vennootschap, dan kan sprake zijn van de verkoop van activa of van de verkoop van de aandelen in de BV. Bij de verkoop van activa is de vennootschap zelf verkoper en dus partij. Bij de verkoop van aandelen wordt de BV zelf verkocht en daarmee de onderneming, dus alle activa en passiva van die onderneming. In dat geval is de aandeelhouder van de BV de verkoper.

In beide gevallen, of er sprake is van de verkoop van activa en de onderneming zelf partij is, of dat er sprake is van de verkoop van de aandelen, waarbij de aandeelhouder als verkoper optreedt, kunnen verkoper en koper gebruik maken van een stappenplan.

Stappenplan 

Oriëntatie, zoektocht naar kopers of verkopers en eerste kennismaking
Verkoopklaar maken
a)   Informatie- of verkoopmemorandum
Eventueel: Vendor Due Diligence
Geheimhoudingsovereenkomst (non disclosure agreement of NDA)
Waardebepaling en bieding:
a)   Indicatief niet-bindende bieding
Vastleggen van de intentie:
a)    Intentieverklaring (eenzijdig) of intentie-overeenkomst 
       (tweezijdig),
b)    Letter of Intent (LOI), of
c)    Memorandum of Understanding (MoU), of
d)    Term Sheet, of
e)    Heads of Agreement
Financiering
Due Diligence onderzoek:
a)   Financieel
b)   Juridisch
c)   Technisch
d)   Commercieel
Overname-overeenkomst:
a)   Koopovereenkomst aandelen, of participatie overeenkomst
b)   Koopovereenkomst activa (en passiva)
Overdracht (closing):
a)   Levering activa (en passiva), of
b)   Levering aandelen middels notariële akte
c)   Eventueel: aftreden of benoeming van bestuurders

Na de eerste oriëntatie en kennismaking tussen verkoper en koper/investeerder is de vraag hoe verder te gaan. Vanzelfsprekend moet informatie worden uitgewisseld. De koper wil alles weten over de onderneming die te koop wordt aangeboden.

Verkoopklaar maken
De verkoper wil zijn bedrijf zo goed mogelijk verkopen. Hij maakt de onderneming verkoopklaar. Een korte checklist:

Er moet een duidelijk organogram zijn; wie is waarvoor verantwoordelijk;
-Geeft de financiële administratie een goed beeld van de baten en lasten;
– Het businessplan moet up-to-date zijn, wat is de prognose voor de komende jaren
Is het klantenbestand compleet;
– Alle intellectuele eigendomsrechten moeten zijn geregistreerd;
– Zijn alle arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden schriftelijk vastgelegd;
– Mondelinge afspraken moeten worden vervangen door schriftelijke overeenkomsten;
– Is de ICT-omgeving betrouwbaar.

Vendor Due Diligence
De verkoper kan ervoor kiezen een onafhankelijk en volledig boekenonderzoek te laten doen naar alle informatie van de onderneming alvorens met het verkoopproces te starten, welke verstrekt kan worden aan potentiële kopers. Meerdere geïnteresseerde kopers kunnen dan tegelijkertijd naar de onderneming kijken, waarna verschillende biedingen kunnen worden gedaan.

Verdere stappen
In dit artikel wordt nader ingegaan op stap 4, de geheimhoudingsovereenkomst en  stap 6, de intentie-overeenkomst of Letter of Intent.

UITGELICHT: de geheimhoudingsovereenkomst

De verkoper wil wel informatie geven, maar alleen als hij zoveel mogelijk zekerheid heeft dat de koper de informatie geheim houdt en vertrouwelijk behandelt. Als er geen verkoop tot stand komt, moet de koper de informatie niet voor een ander doel gebruiken.

Er zijn verschillende opties.

De koper kan in een eenzijdige geheimhoudingsverklaring vastleggen dat hij alle informatie die hij van de verkoper krijgt over de onderneming geheim zal houden.
Partijen kunnen ook een (wederzijdse) geheimhoudingsovereenkomst sluiten. In dat geval zijn de wederzijds opgenomen verplichtingen afdwingbaar. Ook de verkoper kan worden verplicht om vertrouwelijke informatie aan de koper te geven. Verschaft de verkoper niet alle informatie, dan kan dat leiden tot een vordering van de koper.

Inhoud
Wat is de inhoud van de geheimhoudingsovereenkomst?

Het is verstandig het doel van de overeenkomst vast te leggen, dat partijen met elkaar in overleg willen treden over de mogelijke koop van activa of aandelen;
Vastgelegd moet worden welke informatie wordt gegeven. Daarbij gaat het niet om alle bedrijfsinformatie zoals die in het kader van een due diligence onderzoek wordt gegeven, maar eerder om jaarrekeningen, budgetten en businessplannen;
Naast een geheimhouding kunnen verkoper en koper ook exclusiviteit (voor een bepaalde) periode afspreken;
Ten slotte kan een boetebepaling onderdeel uitmaken van een geheimhoudingsovereenkomst: in geval van overtreding van de geheimhoudingsclausule is de (potentiële) koper verplicht een boete te betalen. Of een boetebeding onderdeel uitmaakt van de geheimhoudingsovereenkomst is een vraag van commercieel belang. Zonder boetebeding kan de verkoper alleen schadevergoeding vorderen terwijl de schade moeilijk te bewijzen is.

UITGELICHT: de intentieverklaring e.a.

Er zijn verschillende soorten documenten, elk met een iets ander ‘karakter’, die allemaal in ieder geval tot doel hebben in de eerste fase van de onderhandelingen schriftelijk te bevestigen waar partijen het op dat moment over eens zijn en wat de verdere stappen zijn:

-Een eenzijdige intentieverklaring of een tweezijdige intentie-overeenkomst of Letter of Intent (LOI)
– Memorandum of Understanding (MoU)
– Heads of Agreement
– Term Sheet

Doel 
Wat is het ‘gezamenlijke’ doel van deze documenten:

om de ‘tussentijdse’ bedoeling van partijen vast te leggen in verband met lopende onderhandelingen;
om de prijs of de wijze van waardering vast te leggen;
om duidelijkheid te krijgen; spreken partijen ‘dezelfde taal’;
om de positie vast te leggen voor latere onderhandelingen;
om vast te leggen wat de consequenties zijn als er geen ‘deal’ komt.

Het gaat er om dat partijen het voornemen vastleggen, in de vorm van een intentie, zij het dat een aantal bepalingen wel bindend mogen of moeten zijn.

Bindende bepalingen
Het is verstandig om in ieder geval over de volgende bepalingen af te spreken dat deze bindend zijn:

aandelen of activa
verantwoordelijkheden en bijdragen, ‘to do’ door partijen
wijze van waardering
exclusiviteit
non-concurrentie
vertrouwelijkheid
duur van de LOI
deadline voor definitieve contracten
kosten en boete

Verschillen tussen de LOI, de MoU, de Heads of Agreement en de Term Sheet
Een Letter of Intent is een intentieverklaring, hetzij eenzijdig, hetzij tweezijdig. Een Memorandum of Understanding is een overeenkomst, waarin al daadwerkelijk de bereikte overeenstemming over een aantal essentialia (prijs, onderwerp) worden vastgelegd. Hetzelfde geldt voor de Heads of Agreement. Daarbij geldt overigens dat de vlag niet altijd de lading dekt. Een document kan de titel “Letter of Intent” hebben, terwijl het qua inhoud meer een Memorandum of Understanding is. Het gaat uiteindelijk om de inhoud.

Term Sheet
Een term sheet (een conditiebrief of een conditielijst) is een wat ander document. Het is een puntsgewijs overzicht van de voorwaarden voor met name een participatie-overeenkomst en bevat de condities van een investeerder (aan wie aandelen worden uitgegeven of die aandelen overneemt). Daarmee heeft een Term Sheet minder snel een bindend karakter dan een LOI.

De term sheet bevat condities zoals:

het kapitaal dat de investeerders in de onderneming willen investeren;
de prijs per aandeel;
de waardering van de onderneming vóór de investering;
de stemrechten;
bepalingen over verwatering.

Risico’s 
Er zijn twee risico’s bij het gebruik van elk van deze documenten. 

Als het document niet goed is opgesteld kan er sprake zijn van contractuele verplichtingen zonder dat partijen dat aanvankelijk wilden. Als niet duidelijk is geformuleerd dat slechts sprake is van een intentie, dan kan nakoming worden afgedwongen.
Ten aanzien van hetgeen bindend is vastgesteld kan, afhankelijk van de formulering, later moeilijk worden afgeweken.

Als in plaats van intenties, afspraken zijn gemaakt over het ‘onderwerp’ (de activa, aandelen e.d.) en de prijs, dan is er sprake van een overeenkomst als niet duidelijk nadere voorbehouden zijn gemaakt, zoals een bevredigende due diligence, een ‘Subject to contract’ clausule of een financieringsvoorbehoud.

Overigens zijn een LOI, een MoU,  Heads of Agreement of een Term Sheet niet per se nodig om tot zaken te komen. In sommige gevallen is een geheimhoudingsovereenkomst voldoende. 

Frans & Associates staat u als ondernemer of particulier graag bij al uw (strategisch) juridische kwesties, bel ons op +5999 4612812 of e-mail ons info@franslegal.com